domingo, 30 de agosto de 2009

Acerca del efecto devolutivo en el recurso de apelación. El caso del alzamiento de las medidas precautorias.

Bien sabemos que el efecto esencial del recurso de apelación es el devolutivo, por el cual se le entrega o “devuelve” (según sea la postura ideológica que se tome al respecto) al tribunal de segunda instancia el conocimiento del asunto controvertido, limitado, claro está, al objeto de la apelación.

Cuando un recurso de apelación es concedido en el solo con el carácter de devolutivo, es la misma ley la que permite que ésta produzca sus efectos propios, sin que se interrumpa el normal curso del juicio en la primera instancia. En ello, sin duda, no hay ninguna discusión.

Sin embargo, respecto de las resoluciones en donde la apelación se concede de esta forma, se suscita alguna dificultad práctica en relación con el efecto que produciría dicha resolución estando pendiente el plazo para interponer el recurso, sin que éste se haya efectivamente ejercido.

Para resolver este asunto, debe tenerse presente que las resoluciones que son apelables en el solo efecto devolutivo son un clásico ejemplo de aquellas que “causan ejecutoria”, concepto que sólo es mencionado en el CPC a propósito de la mal llamada “ejecución incidental” de las resoluciones judiciales (art. 231). Doctrinalmente, a éstas se les define como aquellas resoluciones que son ejecutables no obstante haber sido impugnadas mediante algún recurso.

Sin embargo, a fortiori y siguiendo la regla general del art. 38 del CPC, debemos admitir que en estos casos, la posibilidad de cumplimiento surge con la notificación de la resolución, independientemente que haya transcurrido el plazo para recurrir. En efecto, si tal resolución es ejecutable con recurso interpuesto, con mayor razón lo será sin éste, aún pendiente el plazo para hacerlo valer.

Una hipótesis en donde la relevancia práctica de esta premisa se pone a prueba, lo encontramos a propósito del alzamiento de las medidas precautorias. En este caso, el recurso de apelación debe ser concedido en el solo efecto devolutivo, de conformidad a lo dispuesto por el art. 194 del CPC, numeral 4º. La explicación de lo anterior se encuentra en el carácter esencialmente provisional que tienen las medidas cautelares en general y las precautorias en particular, principio consagrado en el art. 301 del CPC (no debe perderse de vista que se agrede, anticipadamente, el patrimonio de un demandado, no de un vencido).

Se ha dado el caso en que, disponiéndose el alzamiento de una medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre un bien raíz, la parte demandada, una vez notificada por el estado diario la resolución respectiva, ha ingresado, el mismo día, el expediente al Conservador de Bienes Raíces correspondiente, para anotar dicho alzamiento. Sin embargo, el Conservador se ha negado a realizar dicho alzamiento, al no constar, según sus dichos “la certificación de ejecutoria” de la resolución que lo ordenaba.

Lógicamente, la “certificación de ejecutoria” no tiene sentido en nuestra legislación procesal, además de no encontrarse ni siquiera establecida, por lo que la postura del Conservador de Bienes Raíces es equivocada desde todo punto de vista. Incluso más: queriendo referirse a la “certificación de ejecutoriedad”, ésta es improcedente en una resolución como la comentada, ya que sólo se exige en relación a la sentencia definitiva (art. 174 CPC). Sin embargo, ante la premura por inscribir el alzamiento las opciones se reducen a dos: o iniciamos la gestión voluntaria por la negativa del Conservador a inscribir o, resignados, esperamos que transcurra el plazo de apelación y pedimos al Secretario del Tribunal que certifique la ejecutoriedad (no la ejecutoria) de la resolución, dando lugar a un trámite absolutamente irregular.

También pondríamos en dificultades al Secretario al solicitar una certificación como la mencionada, en caso de existir un recurso interpuesto. En efecto, no podría certificar la ejecutoriedad (además de no proceder, porque hay recurso interpuesto), y, como también dijimos, tampoco podría certificar la “ejecutoria”.

En síntesis, considero que un trámite como la certificación (sea de ejecutoriedad, sea de ejecutoria) en relación a las resoluciones apelables en el solo efecto devolutivo es improcedente, y genera un obstáculo no previsto por la ley para que resoluciones como las analizadas produzcan su efecto propio.

Saludos a todos.


Oscar.

jueves, 27 de agosto de 2009

Sobre el concepto de "juicio pendiente" en la litis pendencia (a propósito de un comentario de R. Durán).

A propósito de un comentario de mi estimado colega, Rafael Durán, quisiera plantear algunas breves reflexiones acerca del concepto de "juicio pendiente", como elemento de la excepción dilatoria de litis pendencia.

En muchas ocasiones, hablar de "juicio" significa establecer el principio o el fin de la oportunidad para ejercer una facultad dentro del proceso. Así, podemos señalar los siguientes ejemplos:

1- En materia de poder para litigar (arts. 7 y 9).

2- En materia de acciones que puedan corresponder a otras personas diversas del demandante (art. 21, inc. final).

3- En materia de intervención de terceros en el proceso (arts. 22 y 23).

4- En materia de suspensión del procedimiento de común acuerdo (art. 64, inc. final).

5- En materia de acumulación de autos (art. 98).

6- En materia de medidas precautorias (art. 290).

7- En materia de abandono del procedimiento (art. 153).

Fuera de los casos anteriores, la noción de juicio tiene relevancia para entender a partir de cuándo podemos asumir que existe litis pendencia.

Desde mi punto de vista, debe entenderse que existe juicio pendiente desde que se ha notificado la demanda, es decir, desde el momento en que comienza, para la parte demandada, la posibilidad de actuar en el proceso, una vez enterado de la existencia y contenido del acto inicial del mismo. Ello implica afimar que existe juicio desde que existe emplazamiento del demandado. En efecto, aunque es cierto que el emplazamiento es un acto complejo (notificación más término para adoptar alguna actitud procesal), sin duda el elemento preponderante del mismo es la notificación, como manera en que la parte demandada toma conocimiento de la relación procesal, aunque ésta no se encuentre absolutamente asentada (cuestión que se identificará con la idea de la radicación). En otros términos, es el instante a partir del cual puede producirse controversia.

La jurisprudencia, por su parte, apoya esta postura, tal como lo demuestran diversos fallos, como los siguientes:

1- "Del certificado de fojas 95 no aparece acreditado la cuestión principal materia de la prueba, esto es, si existe juicio pendiente, si la ejecutada había sido requerida y notificada de la demanda" (E.C.S., 18/10/2005, rol 3674-2004).

2- "Que de lo antes consignado se concluye que la relación procesal se entiende trabada, en el caso de pluralidad de poseedores desde la fecha en que se notifique legalmente la demanda a todos los poseedores, porque antes que ello ocurra, no existe juicio" (E.C.S., 29/10/1998, rol 397-1998).

3- "Jurídicamente para estimar que existe un juicio pendiente, debe por un lado, constatarse que esté trabada la relación jurídico procesal, a partir de la notificación legal de la demanda" (I.C.A. La Serena, 31/7/2006, rol 181-2006).

Ahora bien ¿qué ocurriría en el caso en que la notificación de la demanda en uno y otro proceso (en que exista triple identidad) se realiza en el mismo día, pero a diversas horas? (que fue el caso que se planteó en este blog) Si bien existe una diferencia horaria que podría determinar que, en relación a la demanda que es notificada primero, no concurre la litis pendencia, debería tenerse presente que, al momento de oponer las excepciones dilatorias en uno y otro caso, las dos demandas ya estarían notificadas (y constituido, por ende, el juicio correspondiente en ambas causas).

En relación con ello, el requisito habilitante de la excepción pareciera ser que, al invocarla, se encuentre pendiente un juicio, y no que tal pendencia se haya verificado al notificar alguna de las demandas.

Estimado Rafa: quizás por una razón diversa de la señalada por el juez, podría estar de acuerdo con su decisión. En todo caso, sería interesante conocer la oposición a la excepción dilatoria y el texto de la resolución que acoge la litis pendencia, para dar una opinión más acabada.

Saludos cordiales a todos los visitantes y suscriptores del blog.


Oscar.

martes, 25 de agosto de 2009

Dos aspectos sobre las excepciones mixtas.


El art. 304 del CPC establece lo que, en doctrina, se conocen como "excepciones mixtas" (cosa juzgada y transacción), que son aquellas que, siendo perentorias, pueden ser tramitadas como si fuesen dilatorias. Su fundamento radica, principalmente, en el principio de economía procesal, toda vez que se estima que excepciones como las señaladas podrían, eventualmente, ser más fácilmente verificadas que el resto de las excepciones perentorias, evitando continuar con un proceso que pueda, ya en su primera etapa, estimarse como inútil.

Quiero llamar la atención, ligeramente, sobre dos aspectos relativos a esta institución. En primer lugar, podría haberse incorporado, dentro de esta posibilidad, la de oponer otras excepciones perentorias igualmente susceptibles de ser comprobadas ab initio, como puede ser la falta de legitimación pasiva, cuando ésta resulta evidente (vemos cómo la jurisprudencia unánime ha establecido que dicha excepción debe opuesta en la contestación y fallada en la sentencia, como el resto de las excepciones perentorias, con el absurdo desgaste jurisdiccional que podría llegar a producirse). Lo mismo puede predicarse en relación al pago de la deuda, la prescripción, etc.

Siempre en este primer ámbito, si observamos el Proyecto de CPC ingresado al congreso durante este año notaremos que, dada la estructura procedimental propuesta, cabrá la oposición de excepciones previas (art. 245), con un catálogo un poco más amplio, que fusiona algunas excepciones dilatorias con otras perentorias (como la misma cosa juzgada y la prescripción), pero que en mi concepto sigue siendo insuficiente. Además, se establecen, con precisión, cuáles serán los efectos que se deriven de la resolución que acoja estas excepciones previas, ya que se entrega esta labor al juez quien, al resolver sobre éstas, deberá determinar sus efectos y la forma en que continuará el procedimiento (si es que continúa, claro está).

Un segundo aspecto de importancia estriba en determinar la naturaleza jurídica de la resolución que recae sobre una excepción mixta, cuando son resueltas luego de haber sido tramitadas como si fueran dilatorias.

Al respecto, el debate se circunscribe, evidentemente, al eventual carácter de sentencia definitiva o de sentencia interlocutoria de la resolución respectiva. Sin embargo, la solución no es tan sencilla.

A favor del carácter de sentencia definitiva, podría argumentarse que, a pesar de estarse conociendo de la excepción en la oportunidad procesal de las dilatorias, sigue conservando su carácter perentorio y enervante de la acción. Consecuentemente, y asumiendo que podría darse la etapa de discusión y de prueba (claro, de acuerdo a las reglas de los incidentes), la resolución que falle la excepción, en caso de ser ésta acogida, pondría fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto sometido al conocimiento del tribunal.

Sin embargo, parecen más poderosos los argumentos para estimarla como una sentencia interlocutoria. En apoyo a esta postura, deben considerarse las diversas hipótesis que pueden darse al momento de oponer alguna excepción mixta. En efecto, ésta podría referirse sólo a parte de lo pedido por el demandante (ej: una excepción de transacción parcial). Además, la fórmula usada por el CPC permite que el juez, por ejemplo, rechace la excepción mixta opuesta, sin estimarla de lato conocimiento.

En tales casos, es indudable que no se ha puesto fin a la instancia; pero, por otra parte, sí se están estableciendo derechos permanentes (en caso de acoger la excepción es evidente cuál es, mientras que en caso de rechazar la excepción, el derecho permanente es para el demandante, en cuanto no podrá volver a discutirse sobre dicha excepción durante el curso del juicio); o bien se puede entender que se resuelven sobre algún trámite que servirá para una posterior sentencia interlocutoria o definitiva (la excepción no será objeto de prueba en el juicio, sea que se acoja o se rechace. Consecuentemente, tampoco será objeto de pronunciamiento en la sentencia definitiva, salvo alguna mención marginal a la resolución).

La determinación de la naturaleza jurídica de la resolución en comento es importante por diversas razones, principalmente, por la procedencia, forma y plazo de interposición de recursos en contra de ésta.

Saludos desde Arica, donde me encuentro durante esta semana.

Oscar.

viernes, 21 de agosto de 2009

La ejecución provisonal de las sentencias.

Les envío un link con el texto de un artículo escrito hace algún tiempo, sobre un tema muy interesante desde la perspectiva práctica y desde el contexto de la técnica recursiva en materia procesal.

http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512008000200010&script=sci_arttext

Saludos a todos.

Oscar.

miércoles, 19 de agosto de 2009

Sobre la apelación y la reposición.

Determinar la naturaleza jurídica de una resolución judicial tiene relevancia en múltiples aspectos. Tradicionalmente, uno de ellos consiste en determinar qué tipo o tipos de recursos proceden, según sea la categoría de resolución.
En la práctica, ante la duda sobre la naturaleza jurídica de una resolución, se usa la fórmula de reponer y apelar subsidiariamente. Esta manera de recurrir está reservada, en principio, para los autos y decretos que alteran la sustanciación regular del juicio, o recaen sobre trámites no expresamente ordenados por la ley (art. 188 CPC).
En todo caso, si acudimos a la jurisprudencia, en líneas generales podríamos afirmar que los tribunales superiores privilegian la posibilidad de recurrir, más allá de la forma de interponer el recurso. Por ejemplo, un fallo de la C.A. de Santiago ha señalado "Que la circunstancia de haberse deducido la apelación en directamente y no en forma subsidiaria a una reposición –como en el presente caso– al no alterar las exigencias legales antes dichas, no resultan suficientes para declarar inadmisible el recurso y privar a la parte de su derecho a apelar, por lo que este recurso será rechazado" (fallo de 25/03/2008, rol 8777-2007) .
Siempre en la misma línea pro-recursiva, aunque haciendo presente una inexactitud en la forma de recurrir, la C.A. de Valdivia ha establecido que "cabe destacar que conforme lo prescrito por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, contra las sentencias interlocutorias procede el recurso de apelación. De este modo, la reposición interpuesta por el demandado en contra de esta resolución, entendiendo que su naturaleza jurídica es la de una sentencia interlocutoria, era improcedente, según lo dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, ya que ésta sólo procede contra los autos y decretos, sin embargo la apelación interpuesta en subsidio debía ser concedida" (30-10-2008, rol 647-2008).

Sin embargo, en la vereda contraria, la C.A. de Arica afirma que "si bien es efectivo que no existe norma que prohíba deducir el recurso de apelación en forma subsidiaria del de reposición, que como se dijo, es inadmisible, ello no exime al recurrente de apelación que su recurso deba cumplir los requisitos formales contemplados en el inciso primero artículo 189 del Código de Enjuiciamiento Civil, a saber, contener los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan; pero en el presente caso, de la copia del escrito de reposición con apelación subsidiaria se colige que el recurso de apelación no reúne tales exigencias, a pesar que si las contiene el de reposición, ya señalado inadmisible, situación que es aceptada en el inciso tercero del citado artículo 189 sólo en aquellos casos en que el recurso de apelación debe interponerse en carácter de subsidiario del de reposición, y que este último cumpla con las exigencias de fundamentación y peticiones concretas" (26-9-2007, rol 369-2007).

Por una parte, podría afirmarse que la posibilidad de recurrir debe ser privilegiada, sobre todo en aquellos casos en que la naturaleza de la resolución no es suficientemente clara (y, por ende, tampoco lo es la manera de recurrir contra ésta), y teniendo presente que, al menos bajo nuestro actual sistema procesal civil, recurrir contra determinadas resoluciones es casi un imperativo del concepto de tutela judicial efectiva. Sin embargo, se observa en la práctica la interposición de reposición con apelación subsidiaria, aun en casos en que la naturaleza jurídica de la resolución impugnada es, claramente, de sentencia interlocutoria. En tales hipótesis, no parece del todo razonable admitir la apelación interpuesta, salvando errores absolutamente imputables al recurrente, y bajando escalones en el nivel del debate y conducción de un juicio.

Como sea, se observa cómo en un aspecto de carácter más bien técnico concurren factores de justicia (derecho al recurso) y profesionalismo exigible al letrado, que pueden conducir a soluciones diversas.

Como alternativa, puede sugerirse la interposición alternativa de recursos, para el caso que el tribunal estime que se trata de tal o cuál clase de resolución judicial.

Saludos!!

Estimados: he creado este blog, para poder debatir y aportar ideas que colaboren al enriquecimiento de la disciplina de Derecho Procesal Civil chileno.
Mi idea es ir proponiendo temas de discusión, en la medida que el tiempo me lo permita, para poder compartir opiniones.
Todas sus sugerencias serán bienvenidas!
Un abrazo y espero resulte la iniciativa.

Oscar Silva.